根据我国法律规定和司法实践,民间借贷指个人、法人以及非金融机构的其他组织相互之间从事资金融通的行为。企业为了生产经营需要而相互拆借资金,且不以拆借业务为常业的,应作民间借贷案件处理。根据四川省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》之规定,不以吸收公共存款为资金来源的小额贷款公司,且贷款业务符合法律、法规和相关行业规定的,同样受最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》调整。
面对当前民间借贷诉讼频发,企业经营者举棋不定,经济发展受阻,笔者结合当前司法实践归纳了民间借贷中的重点法律问题:
一、出借人应尽可能保证资金来源合法
根据最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项、第二项之规定,以下来源资金被法律禁止从事借贷行为:
(一)信贷资金;
(二)向其他企业借贷或者本单位职工集资的资金。
《规定》明确要求,以上两种来源资金如果具有牟利目的,同时借款人事前知道或者应当知道资金来源的,法院会认定借贷合同无效。
与此同时更大的风险在于,出借人使用信贷资金从事出借行为以牟利,违法所得数额较大的,可能构成高利转贷罪,不仅需要承担刑事责任,还会面对巨额罚金。
最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十六条规定了高利转贷罪的入罪标准:1.违法所得达到10万元;2.两年内因为高利转贷行为受过行政处罚2次以上,又实施高利转贷行为的。
高利转贷罪的存在是为了保护我国的社会主义金融秩序,保护金融机构对贷款业务的专营权利。高利转贷行为不仅侵害了金融机构的专营权,同时对信贷资金安全造成了隐患。故利用财务杠杆进行牟利也即“空手套白狼”的行为被刑法规定所禁止。
值得重视的是,法院参考案例第487号《姚凯高利转贷案》中有这么一段评价:实践中,对于利率标准的掌握不应过于严苛,只要违法所得较大,且转贷利率高于贷款利率,即可认定高利转贷罪。也即刑事司法中对“高利”的认定标准为,高于贷款利率。
二、民间借贷合同应当符合法律规定
(一)民间借贷合同应当不具备《合同法》第五十二条、五十四条合同无效、可撤销的情形。
(二)借贷用途应当符合法律规定,不得违背公序良俗。最高法《规定》第十四条第三项、第四项明确规定,出借人明知借款人借款用途从事非法行为,或者借贷合同违背公序良俗的应属无效。
公序良俗是一个弹性较大的法律概念,往往和一定社会发展阶段全社会成员的价值观、道德观密切联系。参照四川省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条之规定,违背公序良俗指合同的目的或者内容之一违反了社会公共秩序或者善良风俗,以下情况在四川省易被认定为违背公序良俗而合同无效:
1.因非婚同居、不正当两性关系等产生的“青春损失费”、“分手费”、“精神损失费”等有损公序良俗行为所形成的债务;
2.因赌博、吸毒等其他非法行为形成的债务;
3.因托人情、找关系等请托行为形成的债务;
4.具有抚养、赡养义务关系的父母子女等直系亲属之间发生的有违家庭伦理道德和社会公序良俗所形成的债务;
5.其他。
三、民间借贷的刑民交叉问题
纵观近些年来民间借贷纠纷,多有借款人涉嫌非法吸收公共存款而被追究刑事责任的案例。当借款人被公安机关追究刑事责任时,出借人的权利是否依然可以得到保护?
(一)借贷行为与犯罪行为无关的,借款行为依旧可以得到司法保护与支持。但实践中如何区分向出借人借款的行为与非法吸收公共存款犯罪行为无关联,或者虽有关联但该笔资金不属于犯罪所得则较为困难。一般而言,要结合全案证据予以判断,以下内容可供参考:
1.借贷合同与其他认定非法吸收公共存款的合同在内容与结构上是否存在高度的相似性;2.约定利息是否合理,是否显著低于借款人广泛向社会不特定的人群宣传的借款利率;3.出借人与借款人是何关系;4.刑事司法认定非法吸收公共存款犯罪犯意产生、犯罪实施的各个时间点与借贷行为是否有矛盾、冲突;5.借贷行为发生时出借人是否能够明知借款人向其他社会不特定群体广泛宣传、承诺高息回报。
(二)如果借贷行为被认定为非法吸收公共存款犯罪的其中一笔。则出借人起诉要求借款人承担责任,法院会不予受理。首先,该笔借贷行为可能构成犯罪,法院一定会遵循先刑后民的原则,对借款人的刑事责任作出认定,在根据刑事审判的结果看出借人起诉是否属于法院受案范围;其次,如果法院最终认定借款人非法吸收公共存款罪成立,则该笔借贷金额应认定为犯罪所得,属于刑事审判后应当依法退赃范围,同样不受民事审判。
(三)如果借款人被追究刑事责任,在有担保人的情况下,可否追究担保人民事责任?参照四川省高院《意见》分成三种情况:
1.担保人和借款人同被追究刑事责任的,起诉担保人法院不予受理;
2.担保人尚未被追究刑事责任,但其在非法吸收公共存款犯罪行为中的地位和作用有待查明的,法院一般暂时不予受理或者受理后中止审理,待刑事审判完结之后再依据刑事审判的结果确定担保人的具体作用;
3.担保人没有涉及刑事犯罪的,法院依法予以受理。
四、民间借贷管辖问题
最高法《规定》第三条规定,借贷双方未约定合同履行地或者约定不明,事后未达成补充协议的,根据交易习惯和条款内容不能确定履行地的,由接受货币的一方所在地为合同履行地。
但实际上,借款纠纷之中双方是互负给付义务的。出借人要交付给借款人财物,借款人同样要归还给出借人财物。鉴于此,在实践中产生了很多争议。四川省高院《意见》第六条将接受货币的行为进行了细化:如果是要求借款人履行出借义务,则认定出借人所在地为合同履行地;如要求出借人履行还款义务,则认定借款人所在地位合同履行地。可见,具体履行地的确定案由密切相关。
五、夫妻共同债务的认定
在民间借贷诉讼中,婚姻关系持续期间,一方以个人名义对外负担的债务极易被认定为夫妻共同债务,实际上,长期以来基于《婚姻法》第十九条以及《婚姻法解释》(二)第二十四条的规定,我国司法实践也倾向于将婚姻关系持续期间,夫妻一方对外负担的债务认定为夫妻共同债务。即使夫或妻一方提出抗辩,也要面对近乎苛刻的举证责任。
2018年,最高法发布《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》,该解释对举证责任作出了重大修改。第三条规定,夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活所负债务,如果要认定为夫妻共同债务,其举证责任在债权人方。如果债权人不能有效举证,必然承担不利后果,只能向名义上的夫或妻一方债务人主张债权。
总体而言,夫妻共同债务的认定在实体法上的裁判思路在于遵循权责一致原则。夫妻共同受益,则夫妻共同承担。长期以来我国司法实践将夫妻认为当然的利益共同体,对外债务应当承担共同责任。如果夫妻双方另有约定,且第三人明知该约定的才可以免责,该举证责任由夫妻主张为个人债务的一方承担。但根据2018最高法《解释》,对于超出一般家庭共同生活所需的债务,债权人主张为夫妻共同债务的,应当承担举证责任。该规定对于重大财产的出借提出了更为严谨的形式要求。
六、民间借贷的利率约定
最高法《规定》对民间借贷的利率约定规定了明确的计算标准,简而言有如下要求:
(一)本金的计算以债务人实际到手为准。尤其是在想专门从事小额借贷公司借款时,公司通过各种名目使合同约定的借款金额与债务人实际借到的金额存在差异时,应以债务人实际借款数额为准。各种名目的手续费约定通归无效;
(二)无论约定的利息计算方式和归还方式如何复杂,复利如何计算,以债务人实际到手的本金为标准,年利率不能超过24%;
(三)约定逾期利息以24%为限;
(四)约定了借期利息,未约定逾期利息的,债权人可以主张逾期期间按照约定的借款期间支付利息;未约定借期利息,也未约定逾期利息的,年利率6%的逾期资金占用费可以得到法院支持;
(五)债务人自愿支付利息、违约金等年利率达到本金36%的,债务人以不当得利请求债权人返还,法院不予支持。
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