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黄璞琳有关商标法的文章与资料（三）（持续更新中…）
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银行卡名不属商标性使用？最高法院就甘肃银行神舟兴陇商标侵权纠纷案再审判决让我看不懂
黄璞琳
【案件名称】再审申请人甘肃银行股份有限公司与被申请人西安思睿观通品牌营销策划有限公司、平凉市金石商贸有限责任公司及二审被上诉人金邦达有限公司侵害“神舟兴陇”商标权纠纷再审案
【裁判文书】
再审判决：最高人民法院（2019）最高法民再139号《民事判决书》（2019年9月23日）（审判长林广海、审判员秦元明、审判员马秀荣）。
二审判决：广东省高级人民法院(2017)粤民终601号民事判决。
一审判决：广东省珠海市中级人民法院（2015）珠中法知民初字第20号民事判决。
【裁判要点】最高人民法院再审判决认为：
1.思睿观通公司与金石公司起诉请求判令甘肃银行立即停止在其银行卡上使用“神舟兴陇”商标，停止发行带有“神舟兴陇”字样的银行卡，停止在其网站及其他商业宣传方面使用“神舟兴陇”商标，并承担赔偿责任。这是在银行卡业务领域发生的商标侵权纠纷。
2.银行卡，是指由商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的信用支付工具。在我国，作为银行服务的一项业务，银行卡服务的来源是银行，而不是其他民事主体，这是持卡人、商户及其他消费者共同知晓的，容易识别而不至于混淆。
3.在本案中，甘肃银行在该行发行的借记卡左上方标注有宋体“甘肃银行神舟兴陇卡”字样，其中“甘肃银行”字体较大，“神舟兴陇卡”字体较小。根据商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。如前所述银行卡业务的特点，在“甘肃银行神舟兴陇卡”字样中起到识别服务来源作用的是“甘肃银行”字样，而不是“神舟兴陇”字样。“神舟兴陇卡”作为甘肃银行发行的一种银行卡的种类名称，具有区分银行卡“服务的功能内容”的作用，不具有识别银行卡的“服务的来源主体”的作用。这是判断本案是否构成侵犯商标权的关键所在。二审法院认定，“甘肃银行在银行卡上使用‘神舟兴陇’标识，起到在商业活动中识别商品或服务来源的作用，因此是商标性使用”，并且在此基础上判决承担侵权责任，显然不当，应予纠正。一审法院判决认定甘肃银行不构成侵权，金邦达公司作为银行卡的生产者，亦不构成侵权，并且在此基础上驳回思睿观通公司及金石公司的全部诉讼请求，判决结果是正确的，应予维持。
4.在本院以上分析澄清了本案纠纷的实质之后，至于甘肃银行对“神舟兴陇”是否构成在先使用，以及思睿观通公司和平凉汇丰公司、五谷公司对涉案注册商标是否具有使用目的，这些问题对于判断本案是否构成侵犯商标权，不再具有决定性意义，本院不予评述。
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【璞评】
就甘肃银行与西安思睿观通公司等“神舟兴陇”商标侵权纠纷再审案而言：其一，银行服务是国家实行特别管制、需要获得国家特许的行业，再审被申请方西安思睿观通公司等既无银行业经营资格，也不可能有真实使用行为和真实使用意图。其二，再审被申请方西安思睿观通公司受让的案涉第11285851号“神舟兴陇”注册商标，最初申请人的商标注册申请行为本身就不符合2001年《商标法》第四条有关真实使用意图之要求，本身就涉嫌恶意抢注，此类有违诚实信用原则的恶意申请行为，不会因相关商标发生转让而消除其原罪。其三，西安思睿观通公司在第3602组“银行、信用卡服务”等项目上的第11285851号“神舟兴陇”注册商标，已在2018年12月14日被商标评审委员会以连续三年不使用为由作出撤销决定，至少可说明该注册商标在银行服务上不可能具有知名度。其四，虽然再审申请人甘肃银行对外发行使用“甘肃银行神舟兴陇卡”字样的借记卡的时间，晚于案涉第11285851号“神舟兴陇”注册商标申请时间，但甘肃银行向银行监管部门提交开办“甘肃银行神舟兴陇卡”业务的请示时间，以及其“甘肃银行神舟兴陇卡”业务获得中国银联入网通知的时间，均早于第11285851号“神舟兴陇”注册商标申请时间，因此，甘肃银行使用“甘肃银行神舟兴陇卡”名称具有正当理由，也不会与第11285851号“神舟兴陇”注册商标产生市场混淆。
本案要想支持甘肃银行有关自己不侵犯西安思睿观通公司第11285851号“神舟兴陇”注册商标专用权的主张，可以说有很多种路径。如，第11285851号“神舟兴陇”注册商标的申请行为及受让行为涉嫌诚实信用原则；又如，甘肃银行有在借记卡上使用“神舟兴陇卡”名称的正当理由，其使用“神舟兴陇卡”名称不会导致市场混淆；再如，《商标法》第五十九条第三款有关在先使用商标继续使用抗辩在本案的适用空间等。其实，最高法院自己在“歌力思”商标侵权纠纷再审案，以及“优衣库”商标侵权纠纷再审案中，就曾以虽然是商标使用但不会产生市场混淆，以及违背诚实信用原则的恶意抢注行为依法不予保护为由，认定被诉行为不构成商标侵权，判决驳回相关商标注册人的诉讼请求。在有关“神舟兴陇卡”商标侵权纠纷的本案中，最高法院也完全可以从前述路径去作裁决，但令人匪夷所思的是，最高法院在本案中居然选择了“银行卡种类名称不属商标性使用”之裁判路径。
说到龙卡，很多人都知道是建行的银行卡；金穗卡，知道是农行的卡。相信，甘肃的金融消费者，听到神舟兴陇卡，会想到是甘肃银行的卡。我想不通，这样的银行卡名，怎么可能会不具备识别银行服务来源的商标功能？怎么可能会因为其与相关银行建立了对应关系，就反而只能认可银行名称字号及其主商标具有商业标识功能，而不认可该银行卡名具有商业标识功能？难道说，其他银行向银行保险监管机构申请开办银行卡业务时，银保监机构不可能核准“神舟兴陇卡”、“龙卡”、“金穗卡”名称的理由，不是因为其他银行申请同样名称的银行卡业务会导致市场混淆？最高法院本案裁判路径，让我看不懂。
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【相关案情延展】
2012年4月，甘肃银行在报请省银监局审批的《关于开办神舟借记卡业务的请示》中明文提出“卡名审定为：甘肃银行神舟兴陇卡”。2012年5月27日，中国银联加盖“中国银联入网业务审核专用章”出具《银联卡样卡设计审查结果通知书》，项目名称为“甘肃银行神舟兴陇卡PBOC2.0双界面IC借记普卡”。
2012年7月31日，平凉汇丰商贸有限公司提出案涉的第11285851号“神舟兴陇”商标注册申请；2013年9月11日，该案涉商标转让给思睿观通公司；2013年12月28日，该案涉商标获准注册，核定使用于第36类的“保险、银行、金融服务、信用卡服务、信托”等服务项目上；2015年9月13日，该案涉注册商标转让给金石公司。
甘肃银行在再审申请中提出：平凉汇丰公司的原法定代表人朱帅桦，曾以自身和平凉汇丰公司及西藏五谷酿酒平凉销售有限公司名义，抢注了大量国内外知名品牌，并且并非为自己使用，而是协迫他人高价受让商标或进行“索赔”；朱帅桦本人及其平凉汇丰公司距甘肃银行最近营业网点仅米之遥，且长期住在甘肃省平凉市，有条件获知甘肃银行将要发行“神舟兴陇”借记卡的信息；朱帅桦以五谷公司的名义，于2008年曾抢注了甘肃银行发行的“广成卡”商标并以此进行“索赔”，并在前述纠纷过程中，又以平凉汇丰公司的名义抢注了甘肃银行“神舟兴陇”借记卡名称。
不过，对于甘肃银行对案涉的第11285851号“神舟兴陇”注册商标提出的无效宣告请求，商标评审委员会2016年11月30日作出的第102351号裁定认为，甘肃银行缺乏相应证据证明被申请人注册争议商标的不正当性，故裁定争议商标予以维持。北京知识产权法院2017年12月19日作出的（2017）京73行初510号行政判决，也认为案涉的第11285851号“神舟兴陇”商标的注册未违反商标法第三十二条之规定，商标评审委员会对此认定正确，判决驳回甘肃银行的诉讼请求。
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