鹿：来，把《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条端上来！
羊：客官，请慢用。
第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
鹿：我会划重点了。这条可以讲的有无效情形、举证责任、损失三个方面是不是。
羊：没错。那就一条一条来吧。
一、无效情形
我们以前在《建设工程合同——明文规定建工合同无效的16种情形总结齐活儿了》这篇文章里专门讲过建设工程合同无效的16种情形。今天再来复习一下吧！
1、违反招标投标领域法律、行政法规导致无效：必须招标而未招标、招标但中标无效、低于成本价中标。
2、违反建筑领域资质管理规定导致无效：未取得资质或超越资质承揽、没有资质的借用有资质的承揽。
3、非法转包、肢解发包、违法分包。
4、违反工程建设审批手续（上一篇刚刚讲过）。
5、违反工程质量标准、压缩合理工期导致无效。这一条也是我这次学习这个条文时新发现的一个无效规定。出处为最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条。原文为：
30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。
所以，如果将上述工程施工合同因为上述原因导致合同无效，就可以适用这一条。
二、举证责任
举证责任是什么，谁负责提供证据证明某个事实的责任。那么，这个责任怎么划分呢。有一句众所周知的话：谁主张，谁举证。但对这句话到底怎么用，其实很值得需要花点时间讲一讲。
比如，我说马欠我100块，我去法院起诉，说法官，马欠我的钱，我要起诉他把钱还给我。
立案庭的兔子问我：你有什么证据证明马欠你的钱吗。
我拿出了微信转账记录，显示在我和马的聊天记录里，我给马发过100块的微信红包，且马已经点击收款。
立案庭的兔子认可了我这个证据，给我立了案。
开庭了，法官狮子问马：你欠羊的钱吗。
如果马说：我欠了，但是我已经还给他了。
法官狮子说：那你有还款证据吗。马说：没有，我给的现金。
这个时候，法官会怎么判呢？大概率会判马要给我还钱，因为他主张还过钱，但没法提出证据，就要承担举证不能的不利后果。
那如果马换一个说法。还是法官狮子问马：你欠羊的钱吗。
马说：不欠。
法官狮子说：那为什么羊给你发100块微信红包。
马说：这是羊给我还的钱。同时，马也拿出了一份前些日子给我微信红包的100块记录。
法官狮子该问我了：羊，马给你微信红包的钱，是他给你提供的借款吗。
我说：不是，这笔钱是他跟我打赌输了，输给我的100块，不是他借给我的。
法官狮子说：那你能提供证据证明这是你跟他打赌赢来的钱吗。
我说：···不能。
那你猜，法官狮子这会会怎么判呢？
“谁主张，谁举证”，并不完全是字面上的意思。从上面的例子来看，马说我打给他的钱是给他还的钱，为什么到头来，举证责任到了我的头上，我证明不出，我就要承担不利后果？因为：
1、因为马已经提供了一个证据证明了他的主张，他有微信转账记录，初步证明了他这个主张；
2、我说事实不是这样，这时，就变成我要证明事实“是哪样”。因为，我们没法直接证明“一个事情不是这样”，我们只能证明“一个事情是那样”来达到证明“一个事情不是这样”的目的。这就导致，如果我没法证明这是我打赌赢来的，那法官就只能认定马说的是真的，这笔钱是马借给我的，因为他最起码有个转账记录作为证据。
以上实例还有一个有意思的地方，就是关于“自认”。从应诉策略来讲，有一些事实，对双方来说的确是真实的，但在诉讼过程当中，在对方没有提供证据证明的情况下，我到底要不要直接承认一些事实？会不会有些事实我承认了，就会导致对方不用提供相关证明？而如果我不承认，对方需要提供证据来证明，但对方又无法举证的时候，会不会对我方更为有利？
在建设工程纠纷里也是一样的，施工期限动辄一两年，涉及到的文件多如牛毛，如果没有一套完整严谨的档案管理体系，是很难做到律师在办案过程当中要什么给什么的。在证据不足的情况下，作为被告立场，如何答辩，作为原告立场，如何结合自有资料提出适当的诉讼请求，都大有学问。
而对于本条规定的“举证责任”，需要证明3点：
1、损失应限于实际损失。合同无效后，由过错一方赔偿损失基于缔约过失责任，其中主要为恢复原状、折价赔偿。对于建设工程来说，恢复原状客观上很难实现，最多能把半拉子工程推平，但承包人已投入的人工、材料、机械费用是没办法“恢复原状”的，所以基本上都是以“折价赔偿”来解决。而“折价赔偿”当中的赔偿范围仅限于信赖利益，其中不包括合同有效情形下可以获得的利益。否则，合同有效与无效，还有什么区别呢。
2、对方当事人存在过错。比如，合同是因为应当招投标但没有招投标的原因导致合同无效，那过错方就是发包人；如果是承包人与招投标评审会串标导致中标合同无效，则过错方就是承包人。所以，要分析导致合同无效的原因属于哪方原因，才能够以此划分责任比例。
3、实际损失与过错之间存在因果关系。民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任，没有因果关系的损害赔偿责任是不成立的。比如，甲供材质量不合格，导致乙方安装完工的设备不能正常使用，这个时候发现承包人在投标过程中与评标委串标才得以中标，该中标合同被宣告无效。对于该设备不能正常使用的损失，与承包人原因导致合同无效的原因，不具有因果关系，发包人是不能因为承包人导致合同无效，而要求承包人对设备损失予以赔偿。
三、损失赔偿范围
一份合同不幸无效了，有什么能拿来赔呢？这一条里例举了三项内容：质量标准、建设工期、工程价款支付时间。当然后面还有个“等”字，所以不限于这三项内容。从最高院《〈解释〉（二）理解与适用》对本条的理解来看，分为承包人、发包人分别可向对方主张损失赔偿的范围。
1、承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围
包括实际支出损失，停工、窝工损失。
实际支出损失，包括承包人办理招标手续的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用以及实际损失。
停工、窝工损失就好理解啦，依据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》：
32.因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。
33.发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人停（窝）工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期，并有权要求赔偿停（窝）工损失。
还包括《合同法》283条、119条第1款的相关规定，都可以在此适用。基于伟大的《民法典》将要于5月22日接受表决，在此我就不贴《合同法》原文了，毕竟，他马上就要被改掉。
2、发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围
包括实际支出的费用，工期索赔，工程质量导致的损失，其他人身、财产损失。
实际支出的费用与承包人类似，组织招投标的费用、订立合同支出的费用等等，类似。
对于因承包人原因导致合同无效，对发包人来说，肯定导致发包人无法按照原定时间接收到约定的工程，就无法按照计划开展后续的投资业务，会导致发包人的工程管理费用、投资成本增加，失去盈利机会、损失交易利润。根据最高院《〈解释〉（二）理解与适用》相关意见，因为针对合同无效只能主张实际产生的损失，但如果只能主张实际损失，则会造成发包人不合理的利益失衡，这时，发包人可以就尚未确定或尚未发生的损失，在损失确定或发生后另行主张。
对于工程质量、其他人身财产损失，均与前述原则一致，即：无因果关系，则不应判定过错方承担赔偿责任。要想主张该部分损失，必须证明导致合同无效的原因与损失具有因果关系。
鹿：那如果没法证明损失大小呢。全靠鉴定吗。我今天听了一个讲座，说司法鉴定很贵期限又很长耶。
羊：你说的没错。不但贵、长，而且有的压根都没法鉴定。这个时候，如果损失责任已经确定，那到底判赔多少呢。
法条已经告诉我们了，参照合同约定来裁判。这是为什么呢。因为导致合同无效的绝大部分原因，都是违反相关管理部门的强制性规定，在发包人、承包人之间签订的施工合同来说，他们对工程质量、工期、价款结算、违约责任的约定都符合真实意思表示。所以，依照双方的合意来判，是最合理的，可以避免发生当事人因合同无效而获得比合同有效额外的利益。
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