【摘要】犯罪人在犯罪前，或者犯罪后常常教唆他人提供谎言作伪证、包庇自己，教唆他人毁灭、伪造证据，司法实践的结果是犯罪人、教唆人不构成所教唆之罪。此结果的产生与我国刑法理论的教唆从属性分不开。本文提出实行犯的概念开始，论述教唆犯的属性，试图破解妨害司法的顽症，供读者参考。
【关键词】实行犯；教唆犯的属性；教唆他人提供谎言的作用
一、实行犯
我国刑法虽然没有使用实行犯的概念，但犯罪未完成形态已为实行犯概念的界定提供了初步的理论根据。《刑法》第二十三条第一款的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
实行犯，是指已经着手实行犯罪活动的实际行动者。实行犯概念的提出，是从从犯罪阶段提出的，着手实行犯罪使法益面临着直接的危险，实行犯概念的确定，具有以下意义：
- 实行犯概念的确定，犯罪着手对刑法保护的法益有紧迫的危险，可以将大量的犯罪预备行为排除出犯罪。
- 实行犯概念的确定，可以根据实行犯在犯罪中作用，确定主犯、从犯及帮助犯。在本文看来，帮助犯即可能是主犯，也可能是从犯，应以在实行行为中的作用来判断，而不应当根据获取利益判断。
- 实行犯概念的确定，有利于根据实行犯的结果独立判断组织、领导、预谋、策划者的作用。
- 实行犯概念的确定，有利于独立判断教唆犯的在犯罪行为中的作用。
二、教唆犯的属性
教唆犯是犯罪的病源，教唆犯制造了犯罪意图，并通过他人实现其犯罪意图。由于刑法总则就教唆犯的处罚根据分二款加以规定，有的学者提出了教唆从属性理论，并将刑法分则条文中教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪称为，共犯的正犯化，使得教唆犯适用特别复杂。
实际上，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，并不是指行为的从属性，而是罪名的从属性，即应当依照他所教唆的罪定罪，而不能笼统定教唆罪。如果一定要说教唆犯的从属性，应当理解为实行犯从属于教唆犯，而不能作出相反的理解。
三、妨害司法罪中的教唆
妨害司法罪一节中共有十九个罪名。一般而言，犯罪人实施犯罪前，或者犯罪后可能教唆他人实施妨害司法的行为。由于主流观点为教唆从属性，并对从属性从相反方面理解，使得教唆人得不到处罚，使得教唆妨害司法行为屡有发生，成为人们关注的焦点。
以下介绍伪证罪、包庇罪并论述处罚教唆人的必要性。
三、伪证罪
伪证罪行为主体必须是证人、鉴定人、记录人、翻译人。行为人必须作了虚假的证明、鉴定、记录、翻译。“虚假”一般包括两种情况：一是捏造或者夸大事实以陷人入罪；二是掩盖或者缩小事实以开脱罪责。
伪证罪一般是在立案侦查后、审判终结前的过程中作伪证。由于错误的教唆犯从属性理论，犯罪人教唆他人犯伪证罪自己不构成犯罪。
四、包庇罪
包庇罪，是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。包庇罪的行为对象是“犯罪的人”，包括暂时没有被公安、司法机关作为犯罪嫌疑人，但确实实施了犯罪行为，因而将要作为犯罪嫌疑人、被告人被公安、司法机关侦查、起诉的人，同样属于“犯罪的人”。行为人出于某种特殊原因为了使犯罪人逃匿，而自己冒充犯罪的人向司法机关投案或者实施其他使司法机关误认为自己为原犯罪人的行为的，也应认定为包庇罪。
五、包庇罪与伪证的关系
一般认为，在刑事诉讼中，证人等作虚假陈述，意图隐匿罪证，成立伪证罪；在刑事诉讼之外作假证明包庇犯罪人的，成立包庇罪。可见，包庇行为具有导致公安、司法机关不能正常进入刑事诉讼活动的危险，因而其法益侵害性重于伪证罪。但不排除一个行为同时触犯包庇罪与伪证罪的现象，对此应作为狭义的包括一罪，从一重罪论处。
六、教唆他人提供谎言的作用
犯罪的人自己窝藏、逃匿的，因为缺乏期待可能性，而不能成立窝藏罪。犯罪的人教唆他人对自己实施窝藏、包庇行为时，是否成立本罪？国外有学者认为，犯罪人教唆他人为自己作伪证的，成立伪证罪的共犯；但教唆他人窝藏自已的，则不成立共犯。为什么国外的学者认为，教唆他人作伪证成立犯罪？理由是被教唆人直接面对司法人员的调查；基于相同的理由，教唆他人窝藏自已则是间接的妨害了司法秩序。
我国刑法理论界的主流观点认为，犯罪的人在伪证罪、包庇罪等妨害司法罪中均不构成犯罪。其理由是“教唆是比实行更轻的参与形式”。实际上，我国的许多学者仅看到了有形力的对犯罪的作用，《刑法》总则对教唆犯依教唆行为在犯罪中的作用确定主、从犯。证人的谎言比犯罪嫌疑人、被告人的谎言更难识破，从妨害司法罪角度观察，教唆证人提供谎言的危害性大于被告人自己提供谎言。
七、结束语
罪刑法定原则具有保障犯罪人权利法治含义，学者著作的观点为犯罪人脱罪有更高的亮点，并为人们亲睐。但是，本文认为，法益的保障与人权的保障并不是对立关系，就教唆他人提供谎言妨害司法罪的作用而言，我国学者将犯罪人教唆他人作伪证排除出犯罪之外，对制止妨害司法行为没有帮助作用；相反，犯罪人以没有犯罪成本反复实施该行为值得每个法律人深思。
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