罗为：《九民纪要》中卖方机构适当性义务的分析与解读 | 银行法研究专栏第57期

罗为，现为北京市安理律师事务所高级合伙人，中国人民银行征信中心法律顾问。自2001年以来，先后为多家银行、基金公司、信托公司、资产管理公司、汽车金融公司等金融机构提供各类法律服务，同时担任多家金融科技公司和互联网公司的常年法律顾问。

2019年11月8日，最高人民法院公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民会议纪要》”）。《九民会议纪要》分为十二部分，共计130条，其中第五部分专门针对金融消费者权益保护纠纷案件的审理要点进行了系列规定。这部分的规定在2019年8月6日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（下称“《九民会议纪要（征求意见稿）》”）中共计6条（第72至77条），在《九民会议纪要》中则增至7条（第72条至78条），重点围绕金融产品销售中发行人、销售者以及服务提供者（以下统称“卖方机构”）应承担的投资者适当性义务，对适当性义务的概念界定、法律适用规则、举证责任、赔偿标准等提出了具体要求。这7条规定看似条数不多，在《九民会议纪要》中占比不高，但仍因其具体内容，被不少业内人士称为“史上最严金融销售规定”。为此，我们将结合《九民会议纪要（征求意见稿）》到《九民会议纪要》的变化，对《九民会议纪要》中金融产品卖方机构的适当性义务进行分析与解读。

一 适当性义务的法律渊源与内涵

适当性义务，也即投资者适当性管理义务，简单而言是指“把合适的产品卖给合适的投资者”。适当性义务是现代金融服务的基本原则和要求，也是成熟市场普遍采用的保护投资者权益和管控创新风险的做法。

早在2009年6月30日证监会发布的《创业板市场投资者适当性管理暂行规定》中，就存在对于证券公司“建立健全创业板市场投资者适当性管理工作机制和业务流程，了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验、风险偏好及其他相关信息，充分提示投资者审慎评估其参与创业板市场的适当性”的要求。

紧随创业板之后，股转系统、金融期货、融资融券、私募基金等市场、业务、产品也陆续建立了适当性制度，起到了一定积极效果。但这一阶段，由于对于适当性义务的相关要求均散见于各市场或业务法规和自律规定，市场经营机构适当性义务不明确，缺乏统一清晰的监管底线要求，实践中部分机构对适当性制度执行不到位，导致实际风险承受能力低的投资者参与了较高风险的业务，遭受了损失。这一状况一直持续到2016年底。

2016年12月12日，证监会发布《证券期货投资者适当性管理办法》（以下简称“《适当性管理办法》”）。该办法制定了统一的适当性管理规定，在经营机构履行适当性义务的具体措施方面提出不少要求。

根据《适当性管理办法》，经营机构的适当性义务主要体现在：了解投资者各项必要信息、区分普通投资者与专业投资者；对销售的产品或提供的服务划分风险等级；在不同分类的投资者与不同风险等级的产品或服务之间做出匹配判断；向投资者明确告知、警示风险；妥善保存履行告知、警示义务的相关信息资料；制定与适当性义务有关的内部制度；以及代销情况下委托销售机构与受托销售机构之间适当性义务的分配等。

除了对经营机构履行适当性义务的具体要求外，《适当性管理办法》还对投资者“自担风险”做出了规定：“投资者应当在了解产品或者服务情况，听取经营机构适当性意见的基础上，根据自身能力审慎决策，独立承担投资风险”。如果说适当性义务是经营机构履行“卖者尽责”的必然要求，那么在“卖者尽责”的前提下，“买者自负”则是硬币的另一面，是投资者自身应当承担的风险与责任。

然而，资产管理业务快速发展的同时，出现了多层嵌套、刚性兑付等与“卖者尽责、买者自负”原则相违背的乱象。为解决这些问题，2018年4月27日，中国人民银行、银保监会、证监会、国家外汇管理局联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”）。《资产新规》指出：“金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递‘卖者尽责、买者自负’的理念，打破刚性兑付。”这一规定，是对“适当性义务”内涵的扩充：适当性义务不仅是金融机构为保护消费者合法权益而应当履行的义务，也是要求投资者独立承担投资风险的前提和基础，而打破刚性兑付、教育投资者自担风险，则是遵循市场规律、营造健康金融行业的必然要求。由此，适当性义务的履行在金融行业的重要性不言而喻。

二 《九民会议纪要》出台背景及其意义

尽管目前各监管机构对金融机构履行适当性义务都提出了不少要求，然而无论是《适当性管理办法》还是《监管新规》或是监管机构出台的其他规范性文件，其对于金融机构违反适当性义务应当承担责任的规定，都只能局限于金融机构面向监管机构应承担的被约谈、整改、罚款等责任，难以从责任追究方面直接起到保护金融消费者的作用。

《九民会议纪要》作为最高人民法院公布的民商事审判工作的指导性文件，其从适当性义务的概念界定、法律适用规则、赔偿量化标准、举证责任分配、告知义务及其证明标准等各方面，强调了金融机构违反该义务情况下应承担的民事责任。

值得一提的是，早在最高人民法院2015年12月24日发布的《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（以下简称“《商事审判具体问题》”）中，就针对卖方机构与投资者之间的商事案件中，卖方机构适当性义务的认定提出了四条意见，分别针对适当性义务的法律适用原则、举证责任分配、告知说明义务的衡量标准以及损失赔偿数额和免责抗辩事由，与《九民会议纪要》中有关内容的规定可以说是一脉相承，但又略有不同。

然而，《商事审判具体问题》的发布似乎并未对司法实践中相关案件的审理产生决定性影响。如卖方机构对其履行适当性义务的举证责任，其实在《商事审判具体问题》中已有提及，但直至2019年6月，仍有法院以投资者无法举证为由，对投资者主张的卖方机构违反适当性义务的事实不予认定。

实际上，根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。无论是《商事审判具体问题》还是《九民会议纪要》，其实都不属于司法解释。最高人民法院在《最高人民法院关于印发的通知》中也明确指出：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引”，各法院“在裁判文书‘本院认为’部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理”。从司法实践来看，这类文件尽管无法被直接引用作为裁判依据，但仍然会在审判实践中发挥一定的指导性意义。

三 《九民会议纪要》解读

（一）第72条：对“适当性义务”的概念界定

对“适当性义务”的概念界定是《九民会议纪要》生效稿中新增的条款。《九民会议纪要》将“适当性义务”界定为：卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中必须履行的“了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。”同时进一步指出了“卖者尽责”与“买者自负”之间的关系，明确卖方机构承担适当性义务是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础，强调履行适当性义务的重要性。尽管第72条属于新增条款，但其对于适当性义务的概念界定与重要性的强调，可以说与《九民会议纪要（征求意见稿）》以及此前各监管规定中对“适当性义务”的规定是一脉相承的。

（二）第73条：适当性义务的法律适用规则

1.适当性义务内容的认定依据

《九民会议纪要》第73条明确了卖方机构适当性义务具体内容的认定依据：对于相关部门在部门规章、规范性文件做出的监管规定，只要与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触，可以参照适用。

上述规定明确了在卖方机构“适当性”义务方面，法律、行政法规等法律规范以及相关监管部门规范性文件的适用规则。这一规定其实在《商事审判具体问题》中便有提及：“相关监管部门在部门规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额等高风险金融产品的销售做出的规定，与法律、行政法规等法律规范的规定不相抵触的，如果部门规范性文件是限制卖方机构权利或增加卖方机构义务，可以适用部门规范性文件。相关监管部门的规范性文件与法律、行政法规等法律规范相抵触的，不能适用部门规范性文件”。

但是，与《商事审判具体问题》相比，《九民会议纪要》对部门规范性文件的适用条件进行了扩张，不再要求该部门规范性文件满足“限制卖方机构权利或增加卖方机构义务”的条件：部门规章、规范性文件只要与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触，即可参照适用。从实践操作来看，《九民会议纪要》的规定更便于法院认定有关适当性的内容，减少了发生争议的可能性。

综上，卖方机构违反部门规章、规范性文件中关于投资者适当性义务的有关规定（如《证券期货投资者适当性管理办法》、《商业银行理财业务监督管理办法》、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意》），不仅可能面临监管机构的处罚，其违反相关文件的行为还将在民商事审判中被法院认定为违反了适当性义务、应对金融消费者承担赔偿责任。

2.适当性义务的定性

值得一提的是，《九民会议纪要（征求意见稿）》第72条第一款规定了卖方机构适当性义务的性质，将其认定为《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽该义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项关于缔约过失的规定承担赔偿责任。而在《九民会议纪要》中，这一款的内容被删除。

关于《九民会议纪要（征求意见稿）》中对适当性义务属于“先合同义务”的定性，在正式稿发布前便存在一定争议。在实践中，有关卖方机构违反“投资者适当性义务”的责任定性并无统一标准。在并未与销售机构直接订立销售合同的情况下，消费者在起诉时往往以自身财产遭受损失为由，对销售者提起侵权之诉。在这种情况下，法院一般会遵循这样的认定路径：首先，消费者与销售者之间虽不存在合同关系，但存在实质的理财服务法律关系；其次，销售者的适当性义务是其提供理财服务过程中应遵循的法定义务；第三，销售者违反法定义务，存在过错；第四，销售者的过错与消费者的损害之间存在因果关系；最后，销售者应当对消费者遭受的损失予以赔偿。而对于消费者与卖方机构签订了理财服务合同或者销售合同的情况，则既存在认定卖方机构构成缔约过失的判例，也存在认定卖方机构违约的情况。

将卖方机构的适当性义务统一定性为先合同义务存在的问题是：无论是《合同法》第六十条规定的先合同义务，还是第四十二条规定的缔约过失责任，其适用的前提都应当是消费者与卖方机构之间订立了合同或存在订立合同的可能性。在消费者本就不会同卖方机构订立合同的前提下，《九民会议纪要（征求意见稿）》第72条的适用可能会存在疑问。《九民会议纪要》中删除此条，可能也是发现了这一问题。

（三）第74条：违反适当性义务的责任承担——连带责任

1.责任主体的确立

《九民会议纪要（征求意见稿）》与《九民会议纪要》均规定，对于金融产品发行人、销售者未尽适当性义务而导致金融消费者购买金融产品过程中遭受损失的情况，金融消费者既可以单独请求其中一方作为责任主体承担赔偿责任，也可以请求二者共同作为责任主体承担连带赔偿责任。即，金融产品发行人、销售者不论哪一方未尽到其在相关法律法规下的适当性义务而使金融消费者遭受损失，消费者都可以向任意一方或同时向两方提起赔偿请求。

我们注意到，《九民会议纪要（征求意见稿）》并未列明金融服务者的责任，而《九民会议纪要》中虽然新增了金融服务提供者的适当性义务，但仅限于“导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失”的赔偿责任，并不涉及与金融产品发行人、销售者一起承担连带赔偿责任。

2.责任承担的分配

（1）连带责任的适用条件

值得重视的一点是，在《九民会议纪要（征求意见稿）》中，并没有对金融产品发行人、销售者之间连带责任的法律基础进行明确，而根据《民法总则》的规定，连带责任只能由法律规定或者当事人约定。因此《九民会议纪要（征求意见稿）》的此条规定产生了不少争议。而在《九民会议纪要》中，新增并明确了金融消费者要求金融产品发行人、销售者共同承担连带赔偿责任的依据为“《民法总则》第167条”。

《民法总则》第167条是对“违法代理”的规定，该条规定了两种连带责任情况：其一是“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为”，其二是“被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示”，在这两种情况下，被代理人和代理人均应当承担连带责任。根据该条，我们可以理解为《九民会议纪要》将金融产品的销售者视为金融产品发行人的代理人，且将二者之间，任一方是否履行了适当性义务，作为认定相关代理事项或代理行为是否违法的依据。同时金融产品发行人与销售者之间的连带责任需满足《民法总则》第167条规定的条件：在第一种情况下，金融产品销售者需对代理事项违法存在“明知或应知”并仍实施代理行为；在第二种情况下，金融产品发行人需对销售者未尽适当性义务“明知或应知”且未作反对表示。是否实施了代理行为或是否作反对表示较易理解，那么，发行人或销售者是否能够通过主张自身不存在“明知或应知”来拒绝承担连带责任呢？

根据《适当性义务管理办法》第二十六条的规定，发行人对销售者有审慎选择义务：“经营机构委托其他机构销售本机构发行的产品或者提供服务，应当审慎选择受托方，确认受托方具备代销相关产品或者提供服务的资格和落实相应适当性义务要求的能力，应当制定并告知代销方所委托产品或者提供服务的适当性管理标准和要求，……”。《适当性义务管理办法》第第二十七条还规定了销售者对发行人及其产品的审慎选择与了解义务：“经营机构代销其他机构发行的产品或者提供相关服务，应当在合同中约定要求委托方提供的信息，……，自行对该信息进行调查核实，并履行投资者评估、适当性匹配等适当性义务。委托方不提供规定的信息、提供信息不完整的，经营机构应当拒绝代销产品或者提供服务。”根据这两条的规定，金融产品发行人本身就应当了解其委托的销售者是否能够落实适当性义务；而金融产品的销售者本身也应当对其委托人提供的信息进行自行调查核实。也即金融产品发行人对销售者的代理行为、金融产品销售者对发行人的委托代理事项应履行较高的了解、核实义务。

（2）连带责任出现的目的与背景

结合其他规范性文件所规定的卖方机构义务，我们可以看出监管机构就适当性义务对卖方机构施加的“三重枷锁”：第一重枷锁：发行人就金融产品本身应当履行的“合理划分金融产品和服务风险等级”的义务；第二重枷锁：发行人选择代销者的审慎选择义务及告知义务；第三重枷锁：代销者充分揭示风险、销售与消费者相匹配的金融产品等销售者适当性义务。而所有的这些要求都旨在达到“将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者”这一目的。在实现这一目的所设计的法律框架中，发行人和销售者之于消费者来说都负有相应的适当性义务，因此，根据“有义务必有追责”的原则，发行人和销售者都应在一定形式上承担责任。

而就当前的实践情况来看，金融消费者因卖方机构违反适当性义务而进行诉讼维权的案例中，金融消费者几乎无一例外地都将金融产品直接的销售者作为被告诉至法院，而未单独向金融产品发行人提起诉讼或将其列为共同被告，列为第三人的情形也较为少见。诚然，适当性义务不单单是销售者一方的义务，但由于实践中金融产品的销售模式设置，发行方往往无法就金融产品的推介与消费者产生直接的联系，而是由商业银行或其他代销机构进行推介并完成销售。

在这种实践模式下，法律法规强调地也更多是卖方机构“在销售过程中”中应履行的适当性义务。例如，《适当性管理办法》第3条：“在销售产品或者提供服务的过程中，勤勉尽责，审慎履职，全面了解投资者情况”，再如，《证券投资基金法》第99条中规定的“基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品”等。

销售模式和法律法规规定的倾向使得在实践中适当性义务主要由销售者承担，发行方由于不直接承担责任（销售者因直接向消费者提供金融服务而成为其风险的防火墙）而怠于履行审慎选择代销者的义务。可想而知，既然代销者违反适当性义务的后果无法波及于发行人自身，则发行人出于商业盈利的角度自然是更愿意让代销者打擦边球以促进金融产品的销量，这无疑增大了侵犯消费者权益的风险。

事实证明，近年来金融消费纠纷的确在逐渐增多，但发行人却鲜有深陷违反适当性义务的担忧之中。这种状况显然有悖于监管者规定适当性义务的初衷。诚然，销售者作为直接向消费者推介金融产品的服务提供方，理应承担严格的适当性义务，但这不代表可以免除发行方的相关责任，且相关法律法规在规定适当性义务时虽然强调了“销售”、“推介”过程中义务的履行，但也并未完全排除发行方的义务，例如，《中国人民银行金融消费权益保护实施办法》第11条：“金融机构应当根据金融产品和服务的特性评估其对金融消费者的适合度，合理划分金融产品和服务风险等级以及金融消费者风险承受等级，将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者”，其中就包括了发行人的适当性义务。基于上述原因，为敦促发行人在实践中实际履行其义务，将发行人与销售者确立为连带责任的承担者，不失为保护消费者合法利益的一个合理思路。

（3）连带责任背后的监管指向

如前所述，本条主要的突破点在于规定了发行人和销售者之间的连带责任，该种连带责任的确立，打破了实践中广泛存在的发行人视销售者为防火墙、隔离自身风险的行为，发行人不能再“事不关己，高高挂起”，因为其所委托的代销机构违反适当性义务的行为将可能直接导致其对金融消费者承担赔偿责任，尽管这种赔偿责任的最终承担份额还须根据实际情况予以确定，且可追偿销售者应当承担的赔偿份额，但该种连带方式无疑大大增加了发行人的负担和先行赔付部分财产的不确定性。

如今《九民会议纪要》已经生效，发行人需要做的就是对其金融产品的销售者进行严格、谨慎的核查，并确保选择新的代销者时尽最大可能确保代销者的合规经营。而销售者也应当在选择代销产品时更加谨慎、勤勉地核实委托方提供的信息，避免为未尽到适当性义务的委托方或产品提供代销。

（四）第75条：适当性义务的举证责任主体——卖方机构

《九民会议纪要》75条规定，在案件审理中，金融消费者只需对其购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任。而卖方机构是否履行了适当性义务的证明责任，则由卖方机构承担。

如前所述，适当性义务中的举证责任倒置，其实在《商事审判具体问题》中已有提及。《商事审判具体问题》提出：“在案件审理中，金融消费者对其主张的购买产品或接受服务的相关事实，应承担举证责任。卖方机构对其是否履行了了解客户、适合性原则、告知说明和文件交付等‘适当性’义务等案件事实，应承担举证责任。”

而《适当性管理办法》第三十四条对适当性义务中的证明义务亦有涉及。该条第二款规定，“经营机构与普通投资者发生纠纷的，经营机构应当提供相关资料，证明其已向投资者履行相应义务。”此外，从监管的角度而言，卖方机构本就负有留存其履行适当性义务相关证明材料的责任。如《适当性管理办法》第二十五条规定，经营机构通过营业网点向普通投资者进行产品或服务的风险、后果、适当性的告知、警示时，“应当全过程录音或者录像”；通过互联网等非现场方式进行的，则应当“完善配套留痕安排”。同时，《适当性管理办法》第三十二条还规定，“经营机构应当按照相关规定妥善保存其履行适当性义务的相关信息资料”、“对匹配方案、告知警示资料、录音录像资料、自查报告等的保存期限不得少于20年。”

此外，有学者指出，在卖方机构有义务留存其履行适当性义务的相关资料的前提下，消费者有权申请法院责令卖方机构提交该资料，其申请依据是《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条。该条第一款规定，“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”该条第二款还规定，“申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交”，“对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。

尽管有前述的各项规定与路径，目前关于卖方机构适当性义务举证责任倒置的审判思路并未完全在司法实践中得以贯彻落实。在2019年6月广州市中级人民法院审理的一起财产损害赔偿纠纷案件中，原告主张被告违反了相关法律法规要求的“适当性”义务，法院认定原告对此应当承担举证责任，且最终由于原告未能提供相关证据，法院对原告提出的被误导购买的事实不予确认。

我们认为，《九民会议纪要》本条对卖方机构适当性义务举证责任倒置的规定，并未创设新的规则，其只是在监管要求的基础上，对卖方机构记录、留存其履行适当性义务的相关证明，提出了更高标准。在金融消费者与卖方机构权利义务不对等，以及前述监管规定的前提下，要求卖方机构承担其履行了适当性义务的举证责任是合情合理的。若本条能够被司法实践普遍援引，则卖方机构应监管要求留存的有关适当性义务履行的证明材料，将在民事审判领域也起到重要作用。

（五）第76条：告知说明义务的衡量标准——主、客观标准相结合

1.告知说明义务的认定标准

《九民会议纪要》第76条要求卖方机构应综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。

其中“理性人能够理解的客观标准”，可以理解为要求卖方机构在履行告知说明义务时，语言、措辞清晰明了、简单易懂，能为一般理性人理解；对比而言，“金融消费者能够理解的主观标准”，则意味着卖方机构必须针对不同理解能力的消费者进行不同程度的告知与说明，直至该消费者真正领会为止。

尽管此次规定的“主观标准”为卖方机构履行告知说明义务增加了不少难度，但这一标准却并非首次提出。在《商事审判具体问题》中，就已经提出了“应当根据产品的风险和投资者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务”的要求。

根据我们的经验，在审判实践中，这条认定标准也已经得到了运用，法院往往根据投资者的文化程度、从事投资理财的经历等，综合审查卖方机构是否充分履行了告知说明义务。

2.告知说明义务的证明标准

本条还规定，卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的。人民法院对其抗辩理由不予支持。

本条重点之处在于，提高了卖方机构证明其履行了告知说明义务的证明标准：卖方机构必须提供更加具体、详细、有效的证据材料，证明其针对金融消费者的具体情况，真正履行了告知说明义务。

本条规定无疑是在75条的基础上，对卖方机构在诉讼中的证明责任提出了更严格的要求。也正因为过于严格且对卖方机构如何履行告知说明义务缺乏有效的指导，这一规定引起不少争议。有学者提出，在如此严格的证明要求下，谨慎的卖方机构很可能为避免证明责任而放弃理解能力较低的金融消费者，这样一来，最终遭受损失的极可能是理解能力较低的消费者本身。然而我们认为，对于卖方机构而言，其更应该关注的是，如何将其履行告知说明义务的过程进行有效记录，并能够以证据形式在法庭出示。

实际上，司法实践中已经存在对单纯的形式证明不予认可的判例。如在（2017）苏01民终8973号戴某与某银行案件中，在打印有“本人已详细阅读背面的客户须知并核对以上内容，充分知晓投资基金产品的风险；本人确认银行在本人确认投资该基金产品前已明确告知该基金产品的风险属性与本人的风险承受能力匹配情况，本人自主决策，自担风险等内容”的基金代销业务申请表上，戴某本人进行签字确认，但法院仍认为，“衡量某银行是否尽到适当告知义务的标准并非仅仅考量其是否形式上履行了给予客户告知文件、要求客户签名、填写风险测评表等程序，而是是否通过前述程序真实的核对客户的风险承受能力并依照客户的实际情况善意作出适当告知。本案中……银行销售人员在推介活动中一味放大产品的盈利可能、强调市场继续上涨的趋势，对戴某盈利冲动有助长作用，对于戴某的损失产生也具有一定作用……也应对戴某的损失承担一定的过错责任”。

对于卖方机构来说，本条的关于证明标准的规定其实是同第75条举证责任的规定息息相关的。我们认为，如果卖方机构留存了履行适当性义务过程中的各项证明材料，尤其是录音、录像资料，则应不难被认定为已达到本条规定的证明标准。

（六）第77条：损失赔偿数额——区分一般情况与欺诈情况

1.损失赔偿

关于损失赔偿的规定，《九民会议纪要》与《九民会议纪要（征求意见稿）》相比变化较大。《九民会议纪要》第77条第一款对卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失情况下，应承担损害赔偿数额的具体计算进行了明确规定，将金融消费者的本金与利息都划定在了赔偿范围内，并规定利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算，不再采用《九民会议纪要（征求意见稿）》中，根据不同情况可能将预期收益率作为利息计算标准的方式。

此前，关于金融机构违反适当性义务的赔偿数额没有统一标准，法院往往会在案件中对金融消费者与销售机构的责任进行分别认定，并据此确定销售机构应当承担的赔偿数额。如在2018年10月北京市第二中级人民法院判决的一起金融机构与消费者损害赔偿纠纷案件中，法院认定金融机构违反适当性义务，不适当地向消费者推介了案涉理财产品，与该消费者的经济损失之间存在法律上的因果关系；但同时，法院也认定该消费者的损失直接源于证券市场固有的投资风险，应首先由该消费者自负其责。最终，法院判定金融机构对该消费者的损失承担20%的赔偿责任。

本条内容已经正式生效，可以预见上述案例的认定思路将不再适用。金融机构一旦被法院认定违反了适当性义务，其将面临的是100%本金外加利息的全部赔偿责任。

2.惩罚性赔偿

《九民会议纪要（征求意见稿）》76条第二款规定，金融消费者因购买高风险权等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。《九民会议纪要》在此基础上，将征求意见稿中原本规定的一般情况下利息赔偿的计算方式修改为卖方机构构成欺诈情况下的利息损失计算标准，并新增了依据“业绩比较基准或者类似约定”计算利息的方式，同时对于合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，规定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

上述规定将“金融消费者”与《消费者权益保护法》直接联系。《消费者权益保护法》第五十五条是关于消费者权益保护中“退一赔三”的惩罚性赔偿的规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。

在实践中，不乏消费者针对卖方机构提起“退一赔三”的赔偿请求。然而少见法院对此予以支持。不支持的理由也五花八门，如认定购买理财产品不属于“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”因而不适用《消费者权益保护法》；再如认为适用《消费者权益保护法》，但要求消费者对欺诈事实承担举证责任而消费者举证不能；还有认为适用《消费者权益保护法》的前提是双方之间存在合同关系，但涉案当事人之间不存在合同关系因而无法适用。

值得一提的是，部分学者对《九民会议纪要》的本条规定并不乐观，认为这一款规定似乎意味着，金融消费者在购买非“高风险权益类金融产品”时，可以以卖方机构存在欺诈为由，提出“退一赔三”的惩罚性赔偿要求。

然而，我们对此持不同观点。惩罚性赔偿的适用前提是卖方机构存在欺诈行为。根据“举重明轻”的原则，如果说在更容易发生欺诈现象的“购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务”中，法院都拒绝适用惩罚性赔偿，那么对于其他风险等级较低的产品，我们认为卖方机构被认定存在欺诈行为的余地更加小，因此而适用 “退一赔三”的惩罚性赔偿的可能性也不大。

（七）第78条：免责事由

《九民会议纪要》第78条规定卖方机构有以下两种情况的免责事由：

第一种免责事由，指的是金融消费者非经误导故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因，导致卖方机构提供的产品或服务不适当。此情况下，卖方机构可免除相应责任。

第二种免责事由，指的是卖方机构虽违反了适当性义务，但根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，消费者对金融产品的选择是其自主决定的，并未受卖方机构违反其适当性义务的影响，且卖方机构对此负举证责任。

实际上，上述两种免责事由在《商事审判具体问题》中已有相关规定，而《九民会议纪要》在第一种免责事由中增加了“拒绝听取卖方机构的建议等自身原因”的规定，相较于《九民会议纪要（征求意见稿）》以及《商事审判具体问题》，一定程度上扩大了卖方机构免责事由的范围。至于第二种免责事由，金融消费者的既往投资经验及其受教育程度等事实，在法院审理中也往往是认定消费者自身责任以及卖方机构责任大小的参考因素。但在《商事审判具体问题》中并未明确卖方机构对前述第二种免责抗辩事由的举证责任。

结合第77条的规定可以看出，本次《九民会议纪要》对于金融消费者与卖方机构在不同情况下责任分担的规定可以说是比较“一刀切”的：一旦卖方机构违反了适当性义务且由此造成消费者损失，卖方机构“全赔”；而只要卖方机构能够证明消费者的自主决定未受到卖方机构的影响，即使卖方机构违反了适当性义务，也无需承担任何责任。看似公平，但其实无论“全赔”还是“不赔”，举证责任都落在卖方机构一边。因此，《九民会议纪要》对与卖方机构适当性义务的要求，总体上还是非常严格的。

四 总结与合规建议

总体而言，《九民会议纪要》围绕卖方机构的适当性义务，对适当性义务的概念界定、卖方机构承担赔偿责任的方式、举证责任分配、告知说明义务的认定标准与证明标准、赔偿数额认定标准的要求等事项都做出了进一步的强调或明晰。在金融监管趋严的背景下，这些规定从保护金融消费者合法权益的角度，对卖方机构适当性义务的合规提出更高要求。在前述分析与解读的基础上，我们围绕本次《九民会议纪要》的各条规定，提出合规建议如下：

1.卖方机构应当对照其适用的法律、行政法规、部门规章、规范性文件，审查自身是否已经尽到适用文件规定的适当性义务，并安排整改。

2.卖方机构在履行适当性义务过程中，应当按照适用文件的规定，履行留痕义务。对履行风险告知义务的书面材料、录音录像进行妥善保存，对消费者提供的信息进行妥善保管。

3.发行人应当更加谨慎地选择销售渠道，对拟委托销售者的资质与能力进行审慎审查，避免委托在适当性义务方面落实不到位的机构销售。对于结构复杂、风险等级较高等履行适当性义务存在难度的产品，尽量选择自行销售。

4.销售者在代销其他机构发行的产品或提供相关服务时，对委托方是否履行了适当性义务进行评估，详细了解、核实委托方提供的产品及服务的信息，对于信息不准确或不完整的，拒绝代销。

5.委托销售情况下，委托方与受托方应当签订书面合同，约定双方权利义务以及出现消费者维权事件时各自的责任承担比例，以便于在双方对外承担连带赔偿责任后对内按自身份额追责。

6.卖方机构在合同以及广告宣传材料中应当谨慎约定预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，以及可能引起误解的词汇。（北京市安理律师事务所实习律师刘佳慧对本文亦有贡献）

专栏主持人：何海锋，法学博士，北京市天同律师事务所顾问律师，中国法学会银行法学研究会理事。

专栏介绍：当前我国银行业发展日新月异，商业银行从单一存贷款业务走向混合经营和网络经营，各种新兴银行业态不断出现，开放银行方兴未艾，银行监管的理念、框架和方式也在调整升级，《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律修订和完善势在必行。在此背景下，银行家杂志推出《银行法研究专栏》，分享最新最重要的银行法研究成果，为银行法的修订完善以及实施落地提供参考，敬请关注。

专栏投稿：hehaifeng@tiantonglaw.com