作者：肖飒 来源公号：肖飒lawyer
今天我们来聊一聊，德国刑法的正当性问题，参考书目依然是德国著名法学家金德霍伊泽尔教授的《刑法总论教科书》，德国刑法学界认为：刑法是通过“刑法上的规范”来调整社会关系的，因此，谈及“规范”到底是什么非常有意义，我们一同来学习。
第二课
德国刑法的正当性（刑法上的规范）
要解决的问题：德国刑法的正当性
1. 刑法上的规范，如何分类？什么是举止规范、制裁规范？
2. 刑法上的举止规范，其目标是什么？
3. 什么是绝对刑罚理论（刑罚即报应）？什么是相对刑法理论？
回答问题
规范分类：举止规范和裁判规范
要想解决刑法的正当性问题，其就天然带有一个任务：在人们的利益发生冲突或纠纷时，法律要通过规范来实现“非暴力的和谐”，以维系社会正常运转。（可理解为：团结义务）这些规则规定了哪些行为是法律上“容许的”，哪些行为是法律上“禁止的”，因此，刑法规定了：举止规范和制裁规范；命令规范和豁免规范。
举止规范是指刑法禁止人们实现法律载明的事实，即要求人们“不作为”，不要做恶；命令规范是要求人们组织法律上载明的事实，即要求人们“积极作为”，履行义务，其中既有要求普通人均遵守的义务，也有针对于特定人（即所谓“保证人”）的义务。
制裁规范是刑罚法规中适用于刑事追诉机关和刑事法庭的规范；其特点是规定“要在特定条件下，以特定的方式，对某人进行刑事追究和惩罚”，违反此类规范，就要身陷囹圄。
举止规范：目的和正当性
刑法的举止规范，其正当性体现在：保护法益。那么，法益的定义是什么？所谓“法益”就是在现代国家，“服务于个人自由发展的人之特征、事物特征、制度特征，如身体、生命、自由、财产、司法审判，就是法益”。由此看出，法益不是我们理解的某几类权利的综合体，而是实实在在的物理上的身体和生命，财富与审判程序等。
刑法是依靠规范来保护法益的。当然，法益还可以分为：个人法益和集体法益，顾名思义即可，不赘述。必须提醒诸位，刑法并不全面禁止任何损害法益的行为，有时候在纸上写字，不一定是对纸张的伤害，反而可能是一种使命达成，在不同历史时期人们的观念也在变化，因此，刑法具有“不完整性”，飒姐理解为“刑法不是万能的，但没有刑法是万万不能的。”
相对刑罚理论？绝对刑罚理论？
绝对刑罚理论即报应论。康德说“刑罚的任务是实现正义”，实现正义的方式是有人犯了罪，就要用刑罚来报应ta。然而，刑法的悖论是我们不能“仅仅将人作为一种手段去达到他人的目的”这是违反社会伦理的（此处推荐得到APP中刘玮教授的《伦理学通识》），刑法面临的难题是：如何仁慈地对待那些不仁慈的人。黑格尔认为，刑罚就是“法的否定之否定”，即以恶制恶。
相对刑罚理论即为了“无讼”（消灭犯罪）而科处刑罚，其内涵包括：特殊预防和一般预防（积极的一般预防和消极的一般预放），特殊预防是具体人通过对其适用刑罚，阻止其二次犯罪。德国法学家李斯特认为要通过三个途径进行特殊预防：矫正（教育）、威慑（警告）、无害化（精神病院）；消极的一般预防是针对社会大众，通过威慑和刑事判决的执行，宣告刑法的严肃性；积极的一般预防也是针对社会大众，不通过威慑，而是积极强化“法忠诚和对法秩序的信任”，确证一种期待：人们互相遵守已经生效的举止规范，同时，信赖他人也依照法律行事。
感谢大家与我们共同学习，咱们一起成为法律“向上的力量”！！
《ICO黑洞：创新融资疯狂的背后》
本文来自投稿，不代表本人立场，如若转载，请注明出处：http://www.sosokankan.com/article/1702374.html