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案情简介：
王某为一家开发区管委会负责园区建设的直接负责人员，开发区前期建设中有许多零星建设。因该开发区资金紧张，需承揽工程的企业大量垫资，但有意向垫资承揽的企业不好找。王某通过朋友找到了从事多年建筑安装的建筑队老板宋某，宋某因流动资金充裕就同意承接这些小的施工项目。宋某的施工队干活快、质量也好，2009年至2011年约两年半的时间，该开发区陆续把很多零星工程交给宋某施工，累计约400万元。在承揽工程之后，宋某先后在三个中秋节前各送给王某1万元现金，先后在三个春节前各送给王某2万元现金，共计9万元。后王某因涉嫌贪污罪、受贿罪被查处，在办理王某案过程中，宋某以涉嫌行贿罪被刑事立案。经讯问，宋某承认其多次送给王某现金，目的是能尽快要回工程款。
案件分析：
咸会涛律师认为，宋某的行为不应认定为行贿罪。现分析如下：
一、宋某所谋取利益不属于刑法上的“不正当利益”。
行贿罪规定在《刑法》第三百八十九条，共三款，内容如下：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”行贿罪与受贿罪是对合犯罪，行贿与受贿虽相伴而生，但收受贿赂者构成受贿罪，行贿者却可能不构成行贿罪，因为受贿罪处罚范围广，只要国家工作人员为他人谋取“利益”而收受贿赂或“索取他人财物”即可构成；而立法者对行贿罪处罚范围进行了限缩，谋取“不正当利益”的行贿行为才作为犯罪处理，也就是说对谋取正当利益的行贿行为不认为是犯罪。那么，对 “不正当利益”应当如何理解呢？2012年12月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。从该解释可以看出，不正当利益包括三部分：一是非法利益，所谋求的利益本身就是违法的，如走私、制售假货等；二是利益本身不违法，但手段违法，即要求被请托人违反规定提供帮助；三是在经济或组织人事活动中利用行贿手段谋取竞争优势。本案中，宋某行贿所谋取的利益是尽早要回工程款，是应得的合法利益，不属于非法利益；他也没有要求王某违反该开发区管委会的财务支出规程向其支付工程款，也没要求该开发区提前支付工程款。另外，宋某所承包的零星工程是依靠其能够垫付资金施工这一竞争优势公平获取，而不是通过行贿而谋取的竞争优势。因此，宋某行贿没有“谋取不正当利益”，因而不应依此认定其构成行贿罪。
二、宋某送给王某财物的行为不能认定为“违反国家规定”。
宋某的行贿行为依照《刑法》第三百八十九条第一款的规定，不构成行贿罪，那么，宋某的行为是否属于该条第二款所规定的行贿犯罪情形呢？第二款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，以行贿论处。”据此分析，宋某的建筑队承包王某所任职开发区发包的工程，应属于“经济往来”，宋某向王某行贿金额累计9万元，也达到了“数额较大”标准，那关键就要看宋某是否“违反国家规定”。有人认为国家不允许行贿，因此只要是行贿都违反了国家规定，所以根据第二款规定，宋某的行为应认定为行贿罪。笔者认为这个观点不成立。根据此观点，只要是在经济往来中，向国家工作人员行贿达到较大金额的，都构成行贿罪，那法条加入的“违反国家规定”这一限定条件不是多此一举吗？显然这种观点违背了立法本意，《刑法》第三百八十九条第二款的规定。之所以加上“违反国家规定”这个要素，与第一款所规定的“谋取不正当利益”是相对应的，都是为了限缩行贿罪的刑事处罚范围。在立法时，最高人民法院就提出“鉴于目前社会风气败坏,不少人为了合法利益也不得不行贿, 故不能对一切行贿行为都以行贿罪论, 必须在行贿罪前边加上 `为非法利益 ' 而行贿这一限制内容 ”。全国人大听取各方面意见后，将行贿罪限制在“为谋取不正当利益”的范围。因此，根据立法精神和法条规定，“违反国家规定”是指行贿行为建立在违反国家规定基础上，而不是指“行贿”本身的不合法性。那么，宋某行贿行为是否“违法国家规定”？首先，宋某承包工程没有违反国家规定，《中华人民共和国建筑法》第十七条第二款规定：“承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。”宋某承包开发区工程是王某主动找到宋某，开始是因为宋某能够大量垫资而获得工程，后续承包工程也是因为能垫资和施工质量好，并不是通过行贿手段，因此没有违反规定；再者，宋某承包的都是零星小工程，对资质要求低，无需经过招投标，宋某也不是因为不符合资质请王某照顾才送给他现金。其次，宋某在工程施工中也没有违反国家规定，《建筑法》及相关法规对工程质量、施工安全等都作了相应规定。本案中，宋某的建筑队在工程质量、工程进度、施工安全管理等方面都不存在问题，所以他不是因为施工方面不符合要求请王某予以通融、照顾，而给予王某财物，他的真实意图是希望能尽快拿到工程款，这是完全正当的要求。因此，宋某并没有违反国家规定，给予王某以财物，也就不能根据《刑法》第三百八十九条第二款规定，认定宋某构成行贿罪。最终，人民检察院认定指控宋某行贿罪的证据不足，对宋某不予起诉。
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