实践中，认定销售假药罪中遇到的重大难题就是针对已经知道或应当知道系假药、已经怀疑或应当怀疑系假药、不能肯定或不应肯定系真药仍予以销售等主观故意的心理状态如何准确认定？笔者就此问题谈谈自己的粗浅意见。
一、销售假药罪主观故意是间接故意而非直接故意
在我国刑事犯罪的主观上包括了故意、过失与意外事件，其中故意又分为直接故意与间接故意，过失分为过于自信的过失与疏忽大意的过失。销售假药的主观要件如何认定？《刑法修正案（八）》对销售假药罪进行了修正，由抽象危险犯修改为行为犯，不需要达到“足以对人体健康造成严重危害”即可入罪。因此，行为人只要具备销售假药的行为就构成本罪，而无需实害结果。而过失犯罪则为结果犯，从修法的精神来看，本罪不应当存在过失犯罪的形态，不可能是过失犯罪，只能是故意犯罪。即销售假药罪在主观上只能由故意构成，即行为人明知自己销售的是假药而仍然进行销售。因为根据主客观相统一的原则，行为人仍需明知其所销售的是国家禁止销售的假药而故意卖给他人才可定本罪。部分药店正常经营时无意中或者因为未能识别假药而将其售给他人，属于过失行为，不构成销售假药罪。
既然是销售假药罪是故意犯罪，则在主观上是直接故意还是间接故意？笔者认为销售假药罪不可能是直接故意。所谓直接故意是指主观认识上明知是假药，主观意志上积极销售假药且对危害后果持积极追求的态度。即要求行为人明知自己正在实施的行为有可能或者一定会造成某种危害结果，却仍然希望或追求这种结果发生。对于本罪而言，如果本罪的主观方面表现为直接故意，那么行为人应当是明知自己正在实施的生产、销售假药行为违反了国家药品监督管理制度、有可能或者一定会造成危害不特定多数人的健康或生命的结果，却仍然希望或追求这种结果发生。这就超出了销售假药罪的定罪范围，因为行为人不但故意销售假药，且追求假药可能导致的危害后果的发生，则可能构成故意杀人罪或危害公共安全的犯罪而非单纯的销售假药罪。因此，行为人主要是基于牟利动机，主观方面表现为明知销售的是假药，仍然予以销售从中赚取高额利润。本罪与一般故意犯罪不同的是，行为人主观上一般不追求可能发生的危害结果，对使用假药后可能导致严重损害人体健康的后果抱放任的态度，心理上表现为间接故意。司法实践中一般将其已经或应当认知可能系假药、不能肯定亦无资质认定其为真药、应当认知或已经认知其应该属于假药等多种复杂的主观认知状态纳入间接故意的范畴。
二、销售假药罪主观上间接故意的构成要素
我国刑法第14条规定“明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生，因而构成犯罪的”，是犯罪间接故意。间接故意在构成要素上有认识因素与意志因素两部分构成。认识因素方面，间接故意表现为行为人明知自己的销售假药行为会发生足以对人体健康造成严重危害的危害社会结果。除具有专门知识者外，行为人应对整个犯罪活动有一般性的认识，而且对这些因素的认识，只能是一般或大致的认识，而不是确切或精确的认识，认识的主要内容包括：行为的实际情况、行为的结果、行为与结果之间的因果关系、行为的社会危害性。对这些内容具有一般性认识即可。意志因素方面，行为人为了追求销售假药获得的非法高额利润，而对危害购药者人体健康结果的发生持放任态度。“放任”态度是指行为人在追求非法高额利润结果时的一种消极心理态度，不计危害购药者人体健康后果的心理态度。这种心理态度本身包含了一种不顾危害后果发生，执意实施一定行为或不实施一定行为的内容。行为人为追求其希望达到赚取非法高额利润的目的，采取了放任危害购药者人体健康结果发生的心理态度。
本罪最本质问题在于销售假药的故意是否要求明知所售之物是假药，如果销售者就是生产者，那其当然知道所售之物为假药，但是如果销售者不是生产者，只是其低价购进或以其他方式得到的药品，行为人不知道是假药而销售的行为是否构成销售假药罪？笔者认为应当结合间接故意的认识因素和意志因素来具体问题具体分析，如医药代表、医药批发商和零售商，主观上明知是假药而销售给他人的，行为人对于造成他人人身健康的危害结果是持放任的态度，应构成销售假药罪；医务人员销售假药问题，如果其从其专业知识上知道或应当知道是假药，明知是假药后为从中医药代表处收取提成而仍销售给就诊患者，就构成销售假药罪。未尽法定的检验检查义务，主观上未认识到是假药而误销售给就诊患者，属于过失犯罪，不构成销售假药罪。符合其他犯罪构成要件的，以他罪论处；未取得医生执业资格的人在非法行医过程中向就诊人员销售假药的，如在主观上认识到是假药但仍销售给就诊患者，符合非法行医罪中情节严重的标准，而未达到足以危害人体健康的危险标准的，以非法行医罪论处。达到足以危害任他健康安全的危险标准的，以销售假药罪论处。
三、销售假药罪主观上间接故意的司法推定
对于销售假药罪主观故意的认定，一直是司法实践中的一个难题。要对行为人主观上是否具有故意作出合理的判断，行为人供述是一个很重要的依据，当然只有口供不能定案，不能仅以行为人是否承认明知为认定标准。对于行为人主观明知的界定，除其供述明知系假药这一情形外，还应包括应当知道是假药的主观认知状态，这需要结合具体案件事实来综合判断认定。在有些案件中，行为人对明知自己销售的是假药这一主观故意状态则予以否认，如许多药店的经营者销售假药被查处后，出于驱利避罪的本能考虑，往往声称不知情或不知道是假。在行为人辩称不知道所销售的药品为假药的情况下，其有罪供述无法被司法机关利用，如果又无相关证人证言对其主观明知予以佐证，则案件就缺乏直接证明案件主观故意的直接证据。此时就需要利用间接证据认定销售假药罪案件中的主观明知问题，需要运用到司法推定技术。所谓司法推定，就是在基本事实得到充分证明的基础上，根据法律逻辑和生活经验直接认定推定事实的成立；在证明客观行为的基础上，根据行为人的某些客观行为来直接认定其主观心态。
根据《药品管理法》的规定，药品的生产企业、批发零售企业都应当取得相关生产、经营许可证；药品经营企业购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识，不符合规定要求的，不得购进；购销药品，必须有真实完整的购销记录。法律规定和药品销售的特点决定了行为人对销售药品的合法性必须有注意义务，对此，可以采取推定的方式来加以判断，注意结合行为人是否具有销售药品的资质、进货渠道、销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否规范、药品本身是否存在瑕疵，并考量行为人的职业、文化等因素，全面准确地分析认定。未查验授权文书、随货同行单等证明材料向无有效证件的私人购进药品、未查验许可证、GSP证书等药品合格证明、未索要发票等“小渠道”进货行为，反映出行为人主观上对购进药品系假药持希望或者放任心态，应推定其明知。同时，还可结合具体案情，如购进和销售的药价是否明显低于市场价、交易的价格是否合理；违法药品的包装外观标识有无伪造、涂改；销售、交易的方式是否具有隐蔽性（是否放在隐蔽位置销售）；还可以从生产经营药品资质、药品包装质量、药品外观情况、病人的用药反应、行为人是否具有因同类遭受司法机关处理的经历（包括被羁押、不起诉、审判）等因素来综合判断行为人的主观心理。
（陕西省山阳县人民检察院 闫忍）
本文来自投稿，不代表本人立场，如若转载，请注明出处：http://www.sosokankan.com/article/1628107.html