“中国企业家最致命的风险是刑事法律风险”
“企业刑事合规是大势所趋，护航民营经济发展，律师大有作为，刑辩律师大有可为”
—— 娄秋琴律师
过去的2018年一年，娄秋琴律师办结了4起无罪辩护案件，全部都是涉及民营企业家的无罪案件。这是她深耕官员和企业家刑事辩护12年以来，办结无罪案件数量最多的一年。
“单单2018年就有4件，这不是巧合。”娄秋琴近日接受《法制日报》记者采访时说，这与国家司法保护民营经济发展的大环境密切相关，也是以审判为中心的刑事诉讼制度改革等司法体制改革的结果。
企业家刑事风险高发的主要原因有四个：
01 立法的模糊性
立法是一个国家法治的根基，应当明确、具体，让公众可预知。尤其是刑法，因为制裁手段的严厉性和法益保护的广泛性，刑法作为后盾法更应谦抑保守，尤其是针对企业家常触碰的市场秩序领域，应当明确哪些行为由法律甚至是刑法进行规制，哪些行为应当交给市场自行调节。当前刑法第三章是破坏社会主义市场经济秩序罪，涉及的罪名共有近110个罪名之多，其中就包括目前企业家常发的刑事罪名，如非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪等，拿非法经营罪来说，这个罪名是从计划经济时代的投机倒把罪转变而来的，立法本意应限于保护国家的特许经营制度，但因立法上存在“其他非法经营行为”兜底条款的设置以及“违反国家规定”条件的设定，使得非法经营罪在实务中常沦为打击企业家的口袋罪。
02 执法的选择性
由于规制市场秩序的刑法罪名众多，且有些规定是模糊的，有些规定是在当前市场环境中大多数企业无法做到而产生了普遍性违法，于是给了执法者进行选择性执法的巨大空间，企业家为了不被选择性执法，必须与执法者维系好关系，进行权力寻租，但又为下一个刑事风险埋下了隐患。由于普遍性违法和选择性执法的存在，很多企业家产生的从众心理和侥幸心理也使其面临较高的刑事风险。
03 司法的不公正
司法公正是法治的最后一道防线，中共中央、国务院、司法部、最高人民法院、最高人民检察院多次发文一再要求公正司法，平等保护民营企业，但在司法实践中，对于依法可能不构成犯罪的或者依法不可以不作为犯罪处理的案件，未能依法及时地作出不批准逮捕决定、不起诉决定、无罪宣告，未能慎重使用查封、扣押、冻结等强制性措施，给企业家的人身和财产处在不安全的状态。
04 企业家自身的原因
除了外部的环境因素之外，企业家自身也是产生刑事风险高发的重要原因。很多企业家是经营能手、管理能手，是业界精英，但对法律尤其是刑事法律可能是“无知者”，如规制上市公司高管的背信损害上市公司利益罪、规制国企人员的签订、履行合同失职被骗罪，还有一些刑法修正案新增加的诸如骗取贷款罪、对有影响力的人行贿罪、拒不履行网络安全管理义务罪、准备网络违法犯罪活动罪、帮助网络犯罪活动罪等，在无法律意识的状态下，也不可能识别得了风险，所谓无知者无畏，也容易引发刑事风险。
对于企业刑事法律风险的防控，一方面需要通过国家法律、法规、政策等层面的不断完善，另一方面也需要企业家自身提高刑事法律意识，补充刑事法律知识，做好企业刑事合规审查。
刑事风险防控的渠道和思路：
01 来自于企业内部高管和员工的风险
通过对以往几年企业家犯罪的大数据分析，受贿罪、贪污罪和挪用公款罪最高发的罪名，这些刑事风险主要来源于企业内部，一旦触发，意味着企业的财产和资金可能遭受一定程度的损失和侵害，对于民营企业，也存在非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪等案件，要防范这类风险，企业在合规管理的时候应当加强内控，完善企业治理结构，做好制度和流程方面的管控。
02 来自于企业外部关联方和第三方的风险
企业要经营，不可避免地要与外界进行打交道，有的风险是企业可预知，有的风险甚至是企业不可预知的。就拿滴滴顺风车而言，企业最初开发这个产品的时候，节能、绿色出行、交友等出发点是好的，因平台司机自身的刑事犯罪而暴露了管理出现的问题而最终导致顺风车产品的整体下架，这种刑事风险对企业的声誉和经济产生的影响也是不可估量的。我们鼓励企业进行创新，有创新企业才有活力，但在创新的同时，在考虑市场风险、经济风险、民事和行政法律风险的同时，也一定要考虑到刑事法律风险，因为这种风险一旦爆发，就是致命的。
03 来自于企业决策和管理的风险
这类风险是民营企业家风险的主要来源。根据以往大数据的分析，民营企业家犯罪排在前两位的是非法吸收公众存款罪和虚开增值税专用发票罪。随着P2P网络借贷企业的频频爆雷，非法吸收公众存款罪成了很多企业家高发的罪名，在国家鼓励金融创新的大背景下，企业家对企业的运营模式如何进行设置，使企业在市场中存在生存空间又不触碰雷区，这种决策需要市场智慧和对刑事法律和政策的把控。
04 走出去和走进来的风险
随着一带一路战略的实施，很多中国企业走出国门，也有很多外资企业走进国门，由于各国的法律渊源不同、法律规定不同、司法环境不同，企业容易因“水土不服”而滋生刑事风险。华为CFO孟晚舟在加拿大被拘押后被保释受到舆论关注，已经让大家看到大陆法系国家和英美法系国家在司法程序上的重大差异，那么对于实体上哪些构成犯罪哪些不构成犯罪，各国的差异也是很大的。因此，不管是走出去的中国企业还是走进来的外资企业，都应当尽快熟悉所处国家的法律和文化，做好企业刑事合规工作。
企业要做好刑事合规和风险防控，一定首先要有刑事法律合规的意识，因为意识决定行动，然后将刑事合规审查落实到企业各个环节当中，并做好定期体检筛查，如果刑事风险一旦爆发，也要沉着应对，寻求专业人士的专业法律帮助。
办结四起无罪辩护案
过去的2018年一年,娄秋琴律师办结了4起无罪辩护案件,全部都是涉及民营企业家的无罪案件。这是她深耕官员和企业家刑事辩护12年以来,办结无罪案件数量最多的一年。
1.办理一起案件恰如一叶知秋
这是一起涉嫌行贿近1000万元的案件。检察机关指控广东一家大型建筑工程企业单位犯罪,公司总裁作为主管负责人一起被移送起诉。娄秋琴正是这位总裁的辩护人。介入案件后,娄秋琴通过认真阅卷、会见、调查了解到,对于指控的所谓行贿事实,是由独立核算的分公司负责人具体操办的,公司总裁根本就不知情。但有多份口供指认公司总裁是知情的。“两名被告人共有15份供述是非法取得的,他们在侦查阶段后期以及审查起诉阶段均作过无罪的辩解。”娄秋琴回忆说。她将辩护重点锁定于非法证据排除。
“2012年,刑事诉讼法确立了非法证据排除规则,2017年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部出台实施《办理刑案严格排除非法证据若干问题的规定》,细化了这一规则。”娄秋琴说,她通过申请召开庭前会议、申请侦查人员出庭、调取同步录音录像等,推动开启“排非”程序。
“经对出庭侦查人员发问,我发现侦查人员存在以非法限制人身自由的方法收集供述的情况。经仔细审查同步录音录像,发现笔录起始时间与提审时间、录像时间不吻合,且笔录内容与录像内容不一致等问题。”娄秋琴说。
从细节入手,循序渐进,抽丝剥茧。在辩护人的共同努力下,一审法院排除了两份有罪供述,但仍然认定企业构成犯罪,并对企业总裁判处有期徒刑4年6个月。二审法院排除了其余13份有罪供述,于2018年12月宣告建筑工程企业及其总裁均无罪。
这样的判决结果,不仅使企业总裁免遭囹圄,也挽救了整个企业,因为一旦因行贿被定罪,企业被列入“黑名单”,将失去一系列招投标资格,严重影响制约其今后的发展。“实际上,我的辩护意见在一审时已基本阐述清楚,所不同的是,二审时法官的司法理念发生了变化。一审判决以不能证明存在刑讯逼供为由而未敢排除所有的非法证据,但事实上,只要不能排除有刑讯逼供的可能就应当排除,二审判决符合法律规定和司法精神。”娄秋琴补充道,二审时保护民营企业家这一司法环境也是个有利因素。一叶知秋。一起案件,印证了中国司法保护民营经济发展之变,也见证了娄秋琴刑事辩护的执着和努力。
2.司法环境发生变化,办案律师感受多多
一年办结4起涉民营企业家无罪案件,是娄秋琴原先未能料到的。但无罪案件会越来越多地出现,她有所预见。这个信号很强烈。之前,中央三令五申要求“加强产权保护”。“有恒产者有恒心”也被写入了《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》。于2018年年初举行的中央政法工作会议则明确提出:要抓紧甄别纠正一批社会反映强烈的产权纠纷案件,进一步稳定社会预期,增强企业家信心。
之后,中央政法各单位出台法律文件、召开相关会议,要求加大对民营企业家的人身、财产权利的保护力度,坚决纠正涉产权错案。
让娄秋琴印象深刻的是,去年5月,最高人民法院对物美集团创始人张文中诈骗、单位行贿、挪用资金案再审改判无罪,这大大提振了人们对司法保护产权的信心。
娄秋琴明显感觉到,办理涉民营企业家案件更加得心应手。“司法环境发生了变化,司法人员更愿意倾听律师意见,办案更慎重,纠错更大胆,这样我们辩护时的底气也更足了。”她说。
颇为巧合的是,娄秋琴办结的这4起涉民营企业家案件分别是在侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段和二审阶段取得无罪效果的,正好涵盖了刑事案件的四个诉讼程序。2018年年底,娄秋琴代理的另一起民营企业副总裁涉嫌挪用公款1200多万元、贪污3000多万元的案件一审宣判,当事人同样被宣告无罪。“这起案件进入审判程序后,我们说服承办法官对当事人先行取保候审,让当事人少受了3年羁押之苦,这在以往很多案件是很难做到的,为法院点赞。”她说。宣判后,4000多万元涉案冻结款被立即解封。当事人说,是娄秋琴凭借精湛的专业技能和对自己近乎苛责的要求打赢了这场官司。
3.企业家涉及刑事风险高发,各种因素都有
即便无罪释放,损失往往已经难以避免。“企业家被抓,不管结果如何,企业‘黄’了的案例,我见过太多。”娄秋琴感慨道,我国企业特别是民营企业,对企业家的个人依赖都很高,一旦企业家涉刑案,企业很容易陷入困境甚至瘫痪。
在她看来,当前企业家涉及刑事风险高发,这既有外部因素,也有内部原因,即企业、企业家自身的不规范。
“有的企业家,对法律尤其是刑事法律一点概念都没有。”娄秋琴说,这些企业家认为有些事是“行规”“潜规则”,大家都在做就可以做,殊不知自己已经碰触了法律的红线。
她举例说,按照公司章程,财务支出500万元以上需要股东签字同意。合作无嫌隙时,股东之间打个电话,和财务说一声就把钱支走了。过后如果股东之间闹翻,有股东翻脸不认账时,就很有可能变成挪用资金或职务侵占。
另外一些企业为了避税或者支出便利,存在通过个人账户出入账的情形,风险极大。娄秋琴曾办理过一起涉案3700多万元的职务侵占案,就是由此导致的。最终,她将满满一屋子的原始记账凭证翻了个遍,所幸找到有力证据,法院最终认定侵占金额为200多万元。
“企业、企业家只有自身硬，才能规避法律风险，才经得起查。”娄秋琴说。
为此,这些年,她将大量精力投入到企业刑事合规领域，在专著《公司企业管理人员刑事法律风险与防范》和《商界警示》里，将一家公司从设立到终结所有的刑事风险点都整理了出来，还常年给很多大型企业及一些高端的法务联盟进行刑事合规培训，将许多风险隐患遏制在源头。
“企业刑事合规是大势所趋,护航民营经济发展，律师大有作为，刑辩律师大有可为。”娄秋琴说。
来源：《法制日报》
作者：娄秋琴（北京大成律师事务所高级合伙人、大成中国区刑事专业委员会副主任。长期专注于刑事辩护业务和企业刑事合规业务，曾代理原铁道部部长刘志军受贿、滥用职权案，首都机场建设投资有限公司原总经理崔某某受贿案等一批社会重大影响案件，有多起无罪辩护成功案例）
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